Strana, která má podezření, že za rozhodčím nálezem stojí ve skutečnosti nezveřejněný asistent rozhodce, má jen minimální šanci to prokázat. Nová odborná analýza tuto „mezeru v ověřitelnosti“ pojmenovává a navrhuje, aby arbitrážní instituce zavedly důvěrný rejstřík osob podílejících se na práci senátu. K jeho zpřístupnění by vedl jen vysoký důkazní práh.
Pomoc ano, přenesení rozhodování ne
Samotná pomoc rozhodcům podle analýzy problém nepředstavuje. Potíž nastává, když je podstatná asistence pro strany neviditelná, když se schválená role nenápadně rozšíří nebo když pomocník zasáhne do úsudku svěřeného rozhodci osobně. Autor proto prosazuje funkční test místo testu autorství. Rozhodující tedy není, kdo text napsal, ale kdo hodnotil důkazy, řešil sporné skutkové a právní otázky, volil mezi znalci a určil odpovědnost, výši nároku a nápravu. Opírá se o rozhodnutí jihoafrického Nejvyššího odvolacího soudu ve věci Total Support Management v. Diversified Health Systems ([2002] ZASCA 14). Podle něj smí asistent provádět rešerše, diskutovat meritum i připravit první návrh nálezu, pokud rozhodce uplatní vlastní úsudek. Obdobně v řízení o zrušení nálezů ve věci Yukos neobvykle rozsáhlé hodiny asistenta a jeho zapojení do psaní samy o sobě neprokázaly delegaci mandátu.
Pravidla institucí se liší
- Článek 19 pravidel arbitrateAD z roku 2024 vyžaduje souhlas stran se jmenováním tajemníka, konzultaci jeho úkolů a jeho prohlášení o dostupnosti, nestrannosti a nezávislosti. Delegaci rozhodovací pravomoci zakazuje.
- Pravidla DIAC z roku 2022 žádné zvláštní ustanovení o tajemnících ani jiných pomocnících senátu neobsahují.
- Článek 44 pravidel ICC 2026 umožňuje jmenovat tajemníka po konzultaci se stranami a zakazuje delegaci rozhodování. Tajemník podléhá požadavkům nezávislosti, nestrannosti a mlčenlivosti.
- Článek 14A pravidel LCIA 2020 podmiňuje asistenci souhlasem stran s osobou tajemníka i s jeho úkoly. Rozšíření úkolů vyžaduje podle čl. 14.11 předchozí souhlas stran.
Tyto režimy jsou podle analýzy převážně preventivní a selhávají, pokud jsou porušeny skrytě.
Strana mimo poradní místnost
Ve věci P v. Q ([2017] EWHC 148 (Comm)) vzniklo podezření jen proto, že předseda senátu omylem poslal advokátům strany e-mail určený tajemníkovi. Ve sporu Sonatrach v. Statoil ([2014] EWHC 875 (Comm)) senát odmítl vydat údajné věcné poznámky tajemníka s odkazem na důvěrnost porad. Rozhodující důkazy, tedy návrhy, pokyny, metadata a časové výkazy, zůstávají uvnitř důvěrného procesu, zatímco důkazní břemeno nese strana. Plošný přístup k nim by však otevřel cestu k „rybaření“ proti téměř každému významnému nálezu.
Navrhované řešení
Pravidla by podle návrhu měla upravovat asistenci podle funkce, nikoli podle titulu, a zavést pojem „podpůrná osoba senátu“ (Tribunal Support Person). Strany by se o takové osobě měly dozvědět dříve, než obdrží podstatné podklady, a znovu při podstatném rozšíření její role. Senát by u instituce uložil důvěrný rejstřík s totožností těchto osob, dobou jejich zapojení a obecnými kategoriemi práce, bez názorů na meritum. Konečný nález by obsahoval prohlášení, že všechny osoby poskytující podstatnou pomoc byly zveřejněny a žádná rozhodovací funkce nebyla delegována.
Přístup k rejstříku by strana získala jen po předložení konkrétních a objektivně věrohodných skutečností, které zakládají důvodný závěr o nepřípustné delegaci. Takovou skutečností může být chybně odeslaný e-mail nebo metadata odhalující nezveřejněného autora. Přezkum by postupoval stupňovitě a návrhy či interní komunikace by připadaly v úvahu až jako poslední možnost, a to in camera. Následky by se posuzovaly podle čl. 34 odst. 2 písm. a) bodu iv) Vzorového zákona a čl. V odst. 1 písm. d) Newyorské úmluvy. Nezveřejnění osoby, která vykonávala jen přípustnou podpůrnou práci, by přitom nemělo nález automaticky ohrozit.