Vztah mezi mezinárodní arbitráží a soudním rozhodováním funguje obousměrně — arbitráž přispívá k výkladu a rozvoji mezinárodního práva veřejného, avšak zároveň mezinárodní soudy, jejich judikatura a zvyklosti mezinárodních soudců formují arbitrážní rozhodování. Toto vzájemné působení, označené v diskusi jako „cross-pollination“ (křížové opylování), stálo v centru osmé přednášky pořádané ve spolupráci Sciences Po a advokátní kanceláře Mayer Brown v Paříži.
Klíčovou tezí debaty bylo, že mezinárodní rozhodování dnes netvoří oddělené kompartmenty. Právní argumentace, procesní techniky, reputace i etické otázky cirkulují napříč vnitrostátními soudy, mezinárodními soudy a rozhodčími tribunály. Účastníci hovořili o „nadnárodní rozhodovací komunitě“ složené z těch, kdo rozhodují spory v těchto různých prostředích.
Zpochybnění zažitého protikladu
Kritika směřovaná vůči arbitráži často vychází z předpokladu, že soudci a rozhodci zaujímají zásadně odlišné morální a institucionální pozice. Soudci bývají vnímáni jako vázaní, veřejní, neutrální a ctnostní aktéři, zatímco rozhodci jsou posuzováni slovníkem podjatosti, střetu zájmů, tzv. double-hattingu, opakovaných jmenování, sebepropagace a profesních pobídek. Diskuse tento kontrast zpochybnila.
Kritika investičních arbitráží a intraunijních investičních sporů tyto obavy zesílila — rozhodci jsou vykreslováni jako úzká profesní komunita, opakovaně jmenovaná a potenciálně zatížená konflikty ohledně sporných otázek či kognitivní zaujatostí. Přednáška však poukázala na možnou asymetrii: praktiky, které v arbitráži vzbuzují podezření, se v obdobné podobě objevují i u mezinárodních soudů, aniž by vyvolávaly stejnou míru výtek. Rozhodci bývají kritizováni za sebepropagaci, zatímco mezinárodní soudci působí v prostředí politických a někdy kampaňovitých jmenovacích procesů; složení mezinárodních soudů včetně Mezinárodního soudního dvora (MSD) je neoddělitelné od nominace států, voleb a diplomatické podpory.
Funkční a hodnotová hranice
Ústřední přednášku přednesl profesor Makane Moïse Mbengue z Ženevské univerzity a Sciences Po pod názvem „Judges, Arbitrators and Judges-Arbitrators: Virtues and Constraints of Transnational Justice“. Položil tři otázky: zda existuje funkční hranice mezi mezinárodními soudci a rozhodci, zda existuje hranice hodnotová (axiologická) a zda může postava soudce-rozhodce sloužit jako nositel křížového opylování ctností i omezení.
Historický exkurz připomněl, že napětí mezi soudci a rozhodci není nové — strukturuje mezinárodní řešení sporů přinejmenším od haagských mírových konferencí let 1899 a 1907 a od přípravy Statutu Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti v roce 1920. Uveden byl též rozsudek MSD ve věci Nottebohm z roku 1953, který uznal pozitivní vliv rozhodce-soudce. Význam měl i příklad Maxe Hubera, jehož rozhodčí nálezy (Island of Palmas či British Claims in the Spanish Zone of Morocco) později rezonovaly v judikatuře MSD k územní svrchovanosti, efektivitám, intertemporálnímu právu a odpovědnosti státu.
Omezení MSD z roku 2020
Diskuse se dotkla i restrikcí, které MSD přijal v roce 2020 a jimiž se odklonil od dříve poměrně běžné praxe soudců zasedajících jako rozhodci. Otázkou nebylo, zda nezávislost a nestrannost hrají roli, nýbrž zda přechod od akceptované praxe k restriktivnímu zákazu byl nejvhodnější odpovědí. Jasně stanovený zákaz chrání soud před reputačním rizikem a posiluje zdání nezávislosti, avšak omezuje účast soudců tam, kde by jejich odbornost byla cenná, a zužuje prostor pro křížové opylování.
Z debaty se vynořil bod širší shody: cílem nemá být křížové opylování potlačit, nýbrž je disciplinovat a usměrnit. Rizika střetu zájmů, kognitivní zaujatosti, sebepropagace, opakovaných jmenování a institucionálního ovládnutí zůstávají reálná, avšak neodůvodňují nutně uzavření kanálů, jimiž právní argumentace cirkuluje — spíše volají po jejich pečlivější regulaci. Přesvědčivější se jeví přístup principiální regulace před kategorickým vyloučením. Rozdělení na veřejné a soukromé přitom nemůže nést celou analytickou zátěž: investiční, mezistátní i další arbitráže rozhodují otázky s veřejnými důsledky, zatímco mezinárodní soudy působí v politickém prostředí a nejsou izolovány od institucionálních pobídek.